Encadrement juridique des achats d’ebooks

L’achat de livres électroniques : quel encadrement juridique ? 

• L’acquisition de livres électroniques est encadrée par les dispositifs législatifs et réglementaires suivants : Comme l’ensemble des acquisitions de biens ou de prestations, l’acquisition de livres électroniques est effectuée dans le cadre légal et réglementaire du Code de la commande publique . 
• Leur tarif est fixé selon les principes énoncés dans la loi sur le prix relative au prix unique du livre numérique (LPULN) 
• et en application d’un taux de TVA spécifique. 

Cette série d’articles a pour objectif d’accompagner les acquéreurs dans la mise en place de procédures adaptées aux modes d’édition et aux modèles économiques singuliers que proposent les éditeurs et fournisseurs aux bibliothèques dans leur commercialisation des ebooks.  

Avertissement : Leur contenu ne constitue que des indications, susceptibles d’être amendées en fonction des évolutions légales les plus récentes ou des politiques d’établissement.

• L’achat de livres électroniques : quelles procédures de marchés publics ? 
• Qu’est-ce que le prix unique du livre numérique ?
• Quelle TVA sur le livre numérique ? 

1. L’achat de livres électroniques : quelles procédures de marchés publics ?

 2. Qu’est-ce que le prix unique du livre numérique ?

3. Quelle TVA sur le livre numérique ?

1. L’achat de livres électroniques : quelles procédures de marchés publics ?

Le Code de la commande publique constitue le cadre légal et réglementaire pour l’achat de livres électroniques. 

1.1 Définir son besoin : objet du marché de livres électroniques

Les marchés publics doivent respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

La passation de tout marché est déterminée par la définition technique et financière du besoin. Ainsi, au-delà de 139 000 € HT pour l’Etat et ses établissements publics,  le Code de la commande publique exige de recourir à une procédure formalisée (appel d’offres) ainsi qu’à une publicité adaptée (publication de l’avis de marché au BOAMP et au JOUE).

A l’issue de cette opération, le pouvoir adjudicateur est en mesure de choisir la forme de son marché, l’allotissement retenu, et la procédure applicable.

La LPULN définit le livre numérique en s’appuyant sur le principe de réversibilité entre la forme numérique et imprimée en disposant à l’article 1 : « qu’il est une œuvre de l’esprit créée par un ou plusieurs auteurs et qu’il est à la fois commercialisé sous sa forme numérique et publié sous forme imprimée ou qu’il est, par son contenu et sa composition, susceptible d’être imprimé, à l’exception des éléments accessoires propres à l’édition numérique ».

Depuis l’entrée en vigueur du décret, cette définition s’impose en droit aux acheteurs publics.

Toutefois, il faut souligner la possibilité de s’appuyer également sur la définition fiscale du livre, qui ne recouvre que les ouvrages strictement homothétiques (contenu imprimé équivalent au contenu numérique).

Dans tous les cas, la définition du besoin est exclusivement du ressort de la bibliothèque : un marché n’est pas obligatoirement passé pour une classe de produit, mais en fonction d’un projet. Le rôle de la bibliothèque consiste à formaliser au mieux cet achat auprès de sa tutelle. Comme le prévoit l’article R2121-1 du Code de la commande publique: « L’acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés. Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l’ensemble des lots et, le cas échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires.»

Par ailleurs la bibliothèque a également l’obligation de participer à la rédaction des pièces du marché (cahier des clauses administratives et cahier des clauses techniques)

• le cahier des clauses techniques peut consister en un descriptif des principaux points attendus, renvoyant à la licence du fournisseur.
• le choix du cahier des clauses administratives générales est plus problématiques : vu la nature de la prestation, il faudra en fonction des cas choisir le CCAG Fourniture et service ou Prestations intellectuelles

Le choix des critères doit être mis en avant par la bibliothèque. Attention, pour ce qui est du critère prix, les mécanismes propres à la PULN doivent inciter les établissements à la plus grande prudence quant à son application (au moins un rappel des textes).

Dans le cas du livre électronique, le cahier des charges doit préciser le mode d’acquisition (hébergement sur les serveurs) et exiger du fournisseur que son offre autorise une utilisation collective.

Vu la complexité de l’achat de livres électroniques, il est préférable de prévoir une phase de négociation, afin, par exemple, d’obtenir une offre consortiale ou de discuter avec le fournisseur des spécificités techniques liées à un projet.

Dans un deuxième temps, il convient de s’interroger sur le périmètre exact du marché, tout projet d’acquisition de livres électroniques ne pouvant être envisagé que dans son contexte documentaire. Si pour des raisons  bibliothéconomiques, il faut donner une autre acception à ce type de produit, il est préférable d’utiliser un autre vocable, par exemple « livre électronique » et en donner une définition contractuelle distincte de la définition législative  :

• s’agit-il de le coupler avec le marché papier, de passer un marché documentation électronique, de le lier à l’achat de support de lecture ou enfin d’en faire un ou des marchés séparés ?
• s’agit-il de chercher un seul fournisseur, de permettre aux acquéreurs de choisir titre à titre – ce qui alors implique une articulation entre l’électronique et le papier au sein du système d’acquisition de la bibliothèque ?
• dans le cadre de négociation Couperin, comment introduire une phase de négociation ?
• quelle sera la durée du marché ?

Il peut être refusé d’imposer dans les cahiers des charges des établissements le respect de « clauses négociées Couperin ». Dans ce cas, la bibliothèque peut faire valoir les obligations découlant du mandat accordé à son établissement à Couperin dans le cadre de sa convention d’adhésion.

1.2 Le choix d’une procédure pertinente

La forme de marché adoptée dépend étroitement de la définition du besoin et du seuil choisi :

• obligations liées à l’article L. 2122-1 (marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable)

L’article L. 2122-1 prévoit l’hypothèse dans laquelle l’acheteur public peut être contraint de faire appel à un fournisseur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou parce qu’il est titulaire de droits d’exclusivité. Ces dispositions sont notamment utiles pour procéder à des achats de ressources numériques hébergées en exclusivité par un éditeur ou un fournisseur sur sa plateforme. 

Il faut d’une part que le pouvoir adjudicateur prouve les nécessités techniques qui imposent de recourir à la prestation du fournisseur seule capable de répondre au besoin. Être seul ne signifie pas être le meilleur. Aucune solution alternative ne doit exister. Par ailleurs, il faut prouver l’exclusivité du fournisseur. Cette dernière est donc en droit limitée au seul détenteur des droits de propriété intellectuels du livre électronique (l’éditeur, mais aussi l’auteur). 

Toutefois, si le besoin le justifie, elle peut être induite par l’expression du besoin. Une bibliothèque possédant une vocation « encyclopédique » pourra ainsi justifier l’achat d’une collection, sachant que dans tous les cas cette procédure doit faire l’objet d’un accord du service des marchés.

La pratique est de recourir à une demande d’attestation au titulaire. Les attestations de complaisance n’ont aucune valeur et n’exonèrent pas l’acheteur, qui peut être poursuivi pour délit d’octroi d’avantage injustifié. Sa connaissance du marché éditorial doit donc être valorisée par la bibliothèque.

Le monopole et l’exclusivité rendent la négociation difficile, mais celle-ci est obligatoire d’un point de vue juridique et pour assurer l’efficacité de l’achat public. La négociation peut porter sur tous les éléments de la prestation, les prix, le contenu de l’offre, son adaptation aux besoins de la personne publique pour éviter la sur-qualité, les délais. La négociation ne doit pas s’apparenter à un marchandage portant sur une seule remise sur le prix du prestataire au risque d’une exécution médiocre du marché conclu.

Le recours au marché L. 2122-1 ne peut justifier l’absence de documents écrits ou de cahier des charges. Selon les règles d’achat propres à chaque structure, un minimum de formalisme doit être exigé (description du besoin, spécifications technique, modalités de paiement, durée, certificat d’exclusivité du fournisseur…)

• L’accord-cadre (L2125-1) et les bons de commandes (R2162-13 et R2162-14)

Le recours à ces formes de marché permet de constituer un vivier de fournisseurs, afin de contourner les problèmes liés à la preuve de la détention d’une exclusivité. Ces formes de marché permettent en effet au fur et à mesure de la survenance des besoins de retenir un ou des prestataires.

Ils peuvent être couplés avec un allotissement (L2113-10 et L2113-11).

Dans le cas de l’accord-cadre (articles R 2162-2 à R 2162-12)  une première consultation permet de retenir différents candidats. Suite à cette première consultation, des marchés dits subséquents sont passés lors de la survenance du besoin sur la base de critères fournis dans le cahier des charges. Cette technique permet donc de :

• retenir dans un premier temps les fournisseurs les plus adaptés, en fonction des lots (par exemple : retenir 3 candidats pour un lot « achat titre à titre ») ; 
• remettre en concurrence dans un deuxième temps les fournisseurs retenus lors de la survenance du besoin. Si un fournisseur ne peut pas proposer un titre ou le propose à des conditions désavantageuses, le marché subséquent ne lui sera pas accordé.

Dans le cas des marchés à bons de commandes, la doctrine de l’administration est la suivante : « Les bons de commande (81), qui déterminent la quantité des prestations ou des produits demandés, sont ensuite émis sans négociation, ni remise en concurrence des titulaires, même si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques. Ils sont répartis entre ces titulaires, selon les modalités fixées par le marché, qui doivent être objectives, transparentes et non discriminatoires. Ils peuvent, par exemple, être attribués à tour de rôle, ou selon la méthode dite « en cascade », qui consiste à faire appel, en priorité, aux titulaires les mieux-disant : l’acheteur contacte le titulaire dont l’offre a été classée première et, si celui-ci n’a pas la capacité de répondre dans les délais exigés, l’acheteur s’adresse au titulaire dont l’offre a été classée deuxième et ainsi de suite, etc » (Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics).

Par rapport aux marchés passés en exclusivité, ces procédures présentent l’avantage de garantir le respect des procédures formalisées.

• l’appel d’offres, l’allotissement et les marchés négociés

L’appel d’offres est la procédure ordinaire de passation des marchés publics. Le recours a d’autres procédures au delà de 139 000 € HT pour l’Etat et ses opérateurs doit être motivé : il peut s’agir alors de l’accord-cadre ou du marché négocié.

Si pour des raisons de rationalisation de l’achat, le recours à l’appel d’offres est nécessaire, on rappellera les souplesses suivantes qui permettront d’affiner la politique d’achat :

• l’établissement étant libre de la définition de son besoin, l’allotissement prévu aux articles L2113-10 et L2113-11 permet toutes les options : allotissement par type de modèle économique et/ou par discipline et/ou par langue et/ou par compatibilité avec des dispositifs techniques (par exemple des tablettes). 
• Pour élargir la concurrence, le pouvoir adjudicateur peut choisir de limiter le nombre de lots à un même candidat (fiche technique de la DAJ,du 01/01/2019). 

On rappellera qu’en-dessous de 139 000 € HT pour l’Etat et ses opérateurs, chaque pouvoir adjudicateur est libre de choisir le déroulement de sa procédure. En particulier, cela permet aux établissements d’introduire une phase de négociations.

L’appel d’offres a l’avantage d’organiser une concurrence frontale, qui permet le plus souvent d’offrir les prix les plus bas. A ce titre, il peut être vu comme un élément de la négociation. Il faut toutefois avertir les établissements de l’inertie de ce type de procédure : une fois qu’une mise en concurrence a été réalisée, il est difficile de revenir en arrière à moins de prouver une évolution significative de l’offre.

Quelques exemples de marchés d’ebooks « à problème » pour les bibliothèques Le Patron Driven Acquisition L’ « acquisition pilotée par les usagers » consiste à déclencher l’acquisition d’un ouvrage à la suite d’un certain nombre de consultations. Particulièrement adaptée à certains usages (en particulier la gestion de corpus scientifiques nécessitant une expertise), le recours à cette procédure peut avoir à être encadrée en fonction de l’offre du fournisseur : il s’agit alors par exemple de prévoir un plafond, de mensualiser les acquisitions, de limiter par usager, de concevoir une procédure basée sur la délivrance de bons de commandes afin que la bibliothèque soit le validateur final, d’utiliser des statistiques à fins de vérification… Une description de la procédure de gestion doit donc apparaître au cahier des charges. L’auto-édition Des sociétés proposent désormais à des auteurs de publier des livres électroniques, sans recours à des éditeurs. Si une bibliothèque souhaite acheter un livre auto-édité, plusieurs points doivent être vérifiés : il faut s’assurer que les droits couvrent un usage collectif. Si c’est le cas, il convient de s’assurer des modes d’accès (streaming, téléchargement sur les serveurs de la bibliothèque…) si ce n’est pas le cas, les droits doivent être négociés. En cas de trop grande complexité, le plus simple peut être la  mise à disposition de l’ouvrage sous format imprimé Par ailleurs, des « fees » peuvent être demandés par le fournisseur : une désintermédiation totale impliquant une négociation en direct avec l’auteur est alors illégale. Ces offres sont enfin souvent pensées pour les particuliers : le mode de paiement par carte n’est pas mis en place dans toutes les collectivités. Vu la difficulté de cet achat et ses aléas, seule une procédure négociée peut être envisagée. Les sites compagnons et les manuels scolaires Plusieurs éditeurs de manuels scolaires diffusent une version électronique de leur manuel, accompagnée de codes d’activation. Ces derniers permettent d’accéder à des contenus complémentaires enrichis (cours, espace de travail collaboratif, parfois des chapitres d’ouvrages). Se pose un premier problème, qui est l’articulation de cet achat avec le marché dédiés aux ouvrages papier. Étant une prestation de service complémentaire, on peut raisonnablement argumenter de sa sortie du marché monographie. Pour insérer la bibliothèque dans le dispositif, et lui permettre de mettre à disposition l’ensemble des contenus associés, l’acquisition de la version électronique est nécessaire. Toutefois, les conditions posées par les fournisseurs ne correspondent ordinairement pas à un usage collectif (seuls certains étudiants ont accès, obsolescence des accès, absence d’affectation au patrimoine privé). Le choix de participer ou non à ce type d’achat relève pour la bibliothèque donc d’un arbitrage documentaire de fond. Encore une fois, la seule procédure adaptée pour ces projets pédagogiques complexes est le marché négocié, voire le dialogue compétitif au-delà des seuils de procédure formalisée.

 2. Qu’est-ce que le prix unique du livre numérique ?

La Loi du 26 mai 2011 relative au prix unique sur le livre numérique

2.1 Les Principes de la loi

Le terme de « livre électronique » est une facilité de langage qui désigne diverses réalités : appareil de lecture, documents multimédias ou simple reproduction numérique du papier… Sur le plan documentaire, le livre électronique consiste en un ensemble textuel achevé (sans être clos), susceptible de s’enrichir de nombreux services ou contenus (annotations, sons, liens, vidéos…).

La loi relative aux prix unique du livre numérique (LPULN) constitue un dispositif légal que les bibliothèques doivent prendre en compte.

Elle repose sur plusieurs mécanismes :

• une définition du livre électronique ;
• un prix éditeur qui doit être utilisé par tous les distributeurs et qui s’appuie sur un barème précis ;
• une possibilité pour les éditeurs de concevoir des tarifications variées, et donc des offres différentes, dépendantes en grande partie de la nature des droits accordés et du contenu ;
• impossibilité de rabais quand une offre est fixée ;
• un affichage public du prix ou du barème.

Son article 1 précisait : « La présente loi s’applique au livre numérique lorsqu’il est une œuvre de l’esprit créée par un ou plusieurs auteurs et qu’il est à la fois commercialisé sous sa forme numérique et publié sous forme imprimée ou qu’il est, par son contenu et sa composition, susceptible d’être imprimé, à l’exception des éléments accessoires propres à l’édition numérique. ».

Dans son article 1, le décret du 10 novembre 2011 précise donc le sens d’accessoires propres : « les éléments accessoires propres à l’édition numérique mentionnés au premier alinéa de l’article 1er de la loi du 26 mai 2011 susvisée s’entendent des variations typographiques et de composition, des modalités d’accès aux illustrations et au texte telles que le moteur de recherche associé, les modalités de défilement ou de feuilletage des éléments contenus, ainsi que des ajouts de textes ou de données relevant de genres différents, notamment sons, musiques, images animées ou fixes, limités en nombre et en importance, complémentaires du livre et destinés à en faciliter la compréhension ».

Concernant la territorialité de la loi, cette dernière se borne à un principe général, énoncé dans l’article 2 : « toute personne établie en France qui édite un livre numérique dans le but de sa diffusion commerciale en France est tenue de fixer un prix de vente au public pour tout type d’offre à l’unité ou groupée. Ce prix est porté à la connaissance du public. Ce prix peut différer en fonction du contenu de l’offre et de ses modalités d’accès ou d’usage. ». Cette disposition est complétée par l’article 3 : « le prix de vente, fixé dans les conditions déterminées à l’article 2, s’impose aux personnes proposant des offres de livres numériques aux acheteurs situés en France. »

Tout éditeur français revendant à une personne établie en France doit donc commercialiser son livre au même prix sur l’ensemble du territoire. Tout détaillant, y compris étranger, vendant à un acheteur français est également assujetti.

Les déterminants du prix sont les suivants :

• le contenu d’une offre peut être composé de tout ou partie d’un ou plusieurs livres numériques ainsi que de fonctionnalités associées ;
• les modalités d’accès au livre numérique s’entendent des conditions dans lesquelles un livre numérique est mis à disposition sur un support d’enregistrement amovible ou sur un réseau de communication au public en ligne, notamment par téléchargement ou diffusion en flux (« streaming ») ;
• les modalités d’usage du livre numérique se rapportent notamment au caractère privé ou collectif de cet usage, à la durée de mise à disposition du livre numérique, à la faculté d’impression, de copie et de transfert du livre numérique sur divers supports de lecture. 

2.2 Quels impacts pour les bibliothèques ?

La loi ouvre la voie à un mode de tarification souple, en reconnaissant la possibilité d’achat groupé ou à l’unité.

Une exception est prévue pour certaines collectivités. Les achats effectués à des fins de recherche ou d’enseignement sont ainsi exonérés des contraintes légales à l’article 2 de la loi. Cette disposition visait à ne pas entraver les négociations dans l’enseignement supérieur. C’est à ce titre que l’IABD a dénoncé le double sort fait aux bibliothèques de lecture publique et aux bibliothèques universitaires.

Attention, l’exemption n’est applicable qu’à une double condition : les licences d’utilisation sont  adressées à des fins de recherche, d’enseignement supérieur ou d’usage professionnel et qu’elles associent « à ces livres numériques des contenus d’une autre nature et des fonctionnalités ».

Concrètement, l’achat d’un livre électronique par une BU demeure soumis à la loi. Autres points potentiellement problématiques pour les bibliothèques universitaires :

• le décret ne précise pas le statut des offres commerciales de livres électroniques hébergés sur une même plate-forme que des revues, mais commercialisés séparément de ces dernières (comme Dalloz ou Cairn). Dans ce cas, l’offre tombe-t-elle sous le coup de la loi ou est-elle couverte par l’exception ?
• les bouquets mêlant œuvres françaises et étrangères : les premières seront soumises au prix unique, ce qui nécessiterait pour un agrégateur de les distinguer au sein de l’offre tarifaire globale. Cela favorise la constitution de lots étrangers
• cette dernière est un frein à la constitution d’un marché unique de livres intégrant les deux supports – au détriment de la librairie (même dans l’hypothèse où elle commercialise des livres électroniques). En effet, il sera préférable pour une bibliothèque universitaire de chercher une offre d’agrégateur ou d’éditeur qui associe le livre à d’autres contenus, afin que le prix redevienne négociable.

La loi Lang, en imposant le service de vente à l’unité dans tous les points de ventes obligent tous les fournisseurs à fournir un livre, quels que soient ses accords avec des distributeurs. C’est grâce à cette mesure qu’il est possible de commander (en théorie) un livre dans toutes les librairies. Cette mesure n’a pas été reconduite dans l’univers numérique.

Toutefois, la LPULN impose aux diffuseurs de respecter les tarifs du producteur. La publicité du prix garantit une application uniforme sur le territoire national et la clarté des modèles tarifaires. L’article 4 du décret indique : « le prix de vente au public d’une offre de livre numérique, […] doit être porté à la connaissance des personnes auxquelles cette offre est destinée de manière non équivoque, visible et lisible. [….] Dans le cas d’un usage collectif de l’offre, le prix est fixé en application du barème établi par l’éditeur ». Ces éléments figureront dans une base de données (gérée par l’éditeur lui-même) qui indiquera la « description de chaque offre et la mention du prix ou des barèmes qui lui sont associés ». L’idéal serait qu’une base de données nationale (ou du moins un portail) permette à terme de rassembler l’ensemble des ces informations.

Cette publicité pourrait donc faciliter la comparaison des modèles tarifaires pratiqués chez les différents éditeurs : combien vaut une « tranche » de 500 étudiants de premier cycle en sciences ?

Le prix à payer sera sans doute une certaine inertie des offres et donc une capacité d’innovation commerciale amoindrie : les éditeurs pourront très difficilement revenir sur une offre publiée, surtout si elle repose sur un bouquet de titres pré-paramétrés ou un embargo. Par contre, comme dans l’univers papier, ils conservent la possibilité de changer le prix à tout instant.

Par ailleurs, le travail de négociation des offres devrait sans doute se déporter en amont de la publicité, dès la conception du modèle tarifaire. Une fois le tarif fixé, il n’est en droit plus possible de le négocier.

Dernier point : rien n’interdit à un éditeur de concevoir plusieurs offres (par exemple, différents bouquets) mais de conserver l’exclusivité de son offre la plus intéressante.3. Quelle TVA sur le livre numérique ?

En résumé, sont applicables à l’achat d’ebooks un taux réduit de 5,5%, un taux super réduit de 2,1% ou un taux mixte, en fonction de la nature de la ressource acquise. 

Ces conditions sont précisées dans le guide TVA applicable aux livres et revues en ligne état des lieux et plan d’actions (juin 2018), dans lequel le consortium Couperin a rassemblé l’ensemble des informations disponibles à ce jour au sujet de la TVA applicable aux ressources numériques.